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　　2004年范本和2012年范本与环境有关的专门条款序号相同，即第12条（投资与环境）和第32条（专家报告）。前者规定了缔约方承认它们环境法、环境政策和环境协定分别在保护环境方面的重要作用（2012年范本）；承认为吸引投资而放松或减少环境保护是不适当的（两范本一致），确保不通过降低环境法提供的保护或不有效执行环境法而偏离环境法的规定（2004年范本为“努力确保……”，但没有“不有效执行环境法”的内容）；缔约方为环境保护享有的自由选择权（2012年范本）；环境法定义（2012年范本）；本协定不得被解释为可以阻止缔约方为使投资活动以对环境敏感的方式进行而采取符合本协定的措施（两范本一致）；缔约方为本条环境事宜提出磋商的制度和确认缔约方可以为公众享有参与环境事宜提供机会（2012年范本）。这个专门环境条款是规定缔约方环境权利和义务的实体性条款，而专家报告条款规定的是，在解决投资者—东道国投资争议时，作为解决程序的一个环节，在有需要或争议方要求的情况下，可以指定专家对包括环境保护在内的公共政策问题的事实方面以及相关科学事宜提出书面报告。
　　（四）按照条款功能意义分类：法律性条款、政策性条款
　　以上基于条约结构和条款性质及条款内容的分类是对环境条款功能意义建立概念和理性认识的基础，而环境政策的具体内容和程度必须通过观察环境条款的功能意义才能得到认知。从功能意义上说，美国BIT范本中的环境条款分为具有拘束力的法律性条款和没有拘束力的政策性条款。总体上说，范本中的适用范围条款、履行要求环境例外条款以及征收环境例外条款都是具有拘束力的、可以执行的法律性条款，序言中的涉及环境的语段、正文中的专门环境条款是政策性条款。
　　三、不同BIT范本环境政策内容的差异与变化
　　这里的环境政策指“政府为解决一定历史时期的环境问题，落实环境保护战略，达到预定的环境目标而制定的行动指导原则”。[4]虽然这个定义的核心词是行动指导原则，但又不止于原则的抽象含义，这些原则在理论上必须具有一定功效，如“解决……环境问题”、“落实……环境保护战略”、“达到……环境目标”，所以环境政策必然通过影响环境立法和环境管理而实现一定的环境保护目标。环境立法和环境管理成为手段，环境保护目标能否达成取决于手段的效用表现。
　　因此可以说，与后两个范本相比，1994年范本还称不上包含明显的环境政策。1994年范本仅在序言中有一个语段：“一致同意这些目标能够以不放松一般适用的健康、安全和环境措施（的方式）达到”。②这里的语气表明缔约方给予环境保护的关注是间接的、顺带的，“能够”的用意很明显，如果做不到，结果也是可以接受的。如果说序言表明宗旨，可以为整个协定确定基调，为解释和适用协定提供一种语境和框架，笔者认为，这个没有实际意义的语段连这样的功能也没有，充其量只是一个被动的宣示，带有勉强和装饰的意味。
　　美国BIT范本中，1994年范本只给环境保护一丝微光——重要性在于其具有肇始引入的意义，真正的环境政策内容及其演变则主要体现在2004年范本和2012年范本之中。前者确立了美国BIT环境政策的框架，后者强化、细化和完善了这个框架。
　　2004年范本环境政策的内容涉及以下方面：
　　（一）环境保护的意愿和宗旨
　　序言语段措词表明缔约方保护环境的愿望：“期望以符合保护健康、安全和环境的方式……达成协定这些目标”。③因为动词 “desire”意指期望或需要某种结果，这种期望和需要是行为的基础动机，因而比1994年范本语意更明确而且具有实质意义，表明环境保护也是达成本协定目标需要考虑的事项。这个规定对于适用和解释协定具体条款有指导意义，虽然没有明确具体的权利义务内容，却为权利和义务确立了一个维度，这个维度就是需要在投资方式方法中考虑环境保护等公共利益；暗含的权利义务意为，在实现经济利益目标的过程中，缔约国有一种内在权利，即要求投资者使用的手段符合环境保护要求，而投资的方式方法因环境保护的需要受到一定限制成为投资者理应承担的义务内容。因而说2004年范本这个序言规定可以作为解释和适用BIT的导向性原则，但仍不具有严格的法律拘束力，主要源于序言自身性质的限制。

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美国BIT范本的环境政策考量与变迁及其对中国的启示

2014-12-18 11:40　来源: 互联网作者：王艳冰浏览次数 6533

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